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MiFID-II-Umsetzung: Auf der Zielgeraden

Dr. Christian Waigel ist einer der profiliertesten Experten im Finanzvertriebsrecht und studierte von 1988 bis 1993 an der Universität Augsburg Rechtswissenschaften. 1997 promovierte er zum Dr. jur. an der Universität Jena.

Inzwischen wissen wir relativ genau, wo in Sachen MiFID II die Reise hingeht. Ende März hat die Europäische Union die Details beschlossen, und im Amtsblatt sind 528 Seiten Umsetzungsdetails für MiFID II veröffentlicht worden. Zusammen mit der MiFID und der MiFIR sowie den Erläuterungen der ESMA sind es insgesamt rund 1.000 Seiten. Seither stehen die Räder nicht mehr still – in den Instituten wird emsig diskutiert, formuliert und programmiert, damit sie pünktlich zum 3. Januar 2018 starten können.

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Leider müssen sich die Berater und Vermittler mit Zulassung nach

§ 34 f Gewerbeordnung noch ein wenig gedulden. Für sie steht die Umsetzung noch nicht ganz fest, weil die Finanzanlagenvermittlerverordnung noch nicht veröffentlicht werden konnte. Das Wirtschaftsministerium war noch mit der Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie IDD beschäftigt, weil der Deutsche Bundestag – noch bevor sich die Bundestagsabgeordneten in den Wahlkampf begaben – dafür noch ein Gesetz verabschieden musste. Wir rechnen deswegen erst im September 2018 mit einem ersten Entwurf aus dem Wirtschaftsministerium. Damit ist aber auch die

Hoffnung verbunden, nicht schon bis 3. Januar 2018 alles umsetzen zu müssen. Ich rechne mit einer längeren Übergangsfrist, mindestens bis zum 30. Juni 2018. Auch den Banken wurde für die Mitarbeiterqualifikation eine Frist bis Mitte nächsten Jahres

eingeräumt, und deswegen wäre es nur recht und billig, den Finanzanlagenvermittlern mindestens die gleiche Frist einzuräumen.

 

Einige Themen kann ich Ihnen aber gerne schon konkret vorstellen:

Provisionen

Zunächst zum leidigen Thema der Provisionen. Ursprünglich war die EU-Kommission mit der Vorstellung angetreten, Provisionen zu untersagen. Der politische Kompromiss lief dann aber darauf hinaus, Provisionen nur in der unabhängigen Anlageberatung (Honoraranlageberatung) und der Vermögensverwaltung zu untersagen, sie aber in den anderen Bereichen nach wie vor zuzulassen. Allerdings unter der Bedingung, dass sie die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung verbessern und vollständig offengelegt werden. Die Formulierung ist etwas strenger als unter MiFID I, und die ESMA hat sehr detaillierte Vorgaben für Provisionszahlungen erlassen. Die ESMA gibt mehrere Beispiele vor, bei deren Umsetzung sie von einer Qualitätsverbesserung für den Kunden ausgeht. Deutschland hat diese für die Institute in § 6 WpDVerOV aufgenommen. Zum Beispiel führt eine Anlageberatung auf Basis einer breiten Palette an geeigneten Finanzinstrumenten, einschließlich der von Drittanbietern ohne enge Verbindung zum Berater, zu einer Qualitätsverbesserung, wenn der Berater dem Kunden eine breite Palette an geeigneten Wertpapieren zugänglich machen kann. Viele Berater und Vermittler werden bereits diese Alternative nutzen können, weil bei einer Anbindung an Metzler Fund Xchange eine breite Palette von mehreren tausend Investmentfonds angeboten werden kann.

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Voraussetzung für Provisionen sind Qualitätsverbesserungen

Eine Qualitätsverbesserung sieht die ESMA auch darin, dass dem Kunden ein regelmäßiges Reporting zur Verfügung gestellt wird. Diese Alternative ist aber aufwendig, weil dem Kunden einmal im Jahr mitgeteilt werden müsste, ob die gegebene Empfehlung immer noch für ihn geeignet ist. Dazu bräuchte man stets aktuelle WpHG-Bögen vom Kunden. Zudem birgt diese Alternative Haftungsrisiken, weil es sich dann um eine fortlaufende Beratung mit den entsprechenden Haftungsrisiken handeln würde.

Qualitätsverbesserungen wären aber auch Internettools als objektive Informationsinstrumente, die dem Kunden bei der Anlageentscheidung helfen oder ihm die Möglichkeit geben, sein Portfolio zu beobachten und anzupassen, oder periodische Berichte über die Wertentwicklung und Kosten seines Portfolios.

Erfreulich ist eine Erweiterung, die nur Deutschland vornimmt: Auch die Bereitstellung eines weit verzweigten Filialberaternetzwerkes wird als Maßnahme der Qualitätsverbesserung anerkannt und kann die Zahlung von Provisionen rechtfertigen.

Damit besteht ein breites Spektrum an Möglichkeiten, um Provisionszahlungen weiterhin zu rechtfertigen. Zudem ist fraglich, ob diese strengen Regelungen überhaupt für die Berater mit Genehmigung nach § 34 f Gewerbeordnung übernommen und in die Finanzanlagenvermittlerverordnung aufgenommen werden. Die MiFID II würde das nicht verlangen. Es ist eher eine Wettbewerbserwägung, ob man die Finanzanlagenvermittler in diesem Zusammenhang besser stellen will als die lizenzierten Institute.

Letztlich ist das aber unerheblich, weil Provisionen in der Regel von MiFID-Instituten ausgezahlt werden und für die Auszahlung den Anforderungen der MiFID II unterworfen sind. Selbst wenn daher das strenge Regime nicht auf die Finanzanlagenvermittler übertragen würde, müsste man die Regelungen doch indirekt beachten, weil die auszahlenden Institute an die Vorgaben gebunden sind. In den neuen Kooperations- und Vertriebsverträgen werden sich deswegen künftig Klauseln der Institute finden, die die Finanzanlagenvermittler zu einer Qualitätsverbesserung anhalten werden, damit die auszahlenden Institute eine entsprechende Rechtfertigung gegenüber ihren Wirtschaftsprüfern und Aufsichtsbehörden haben.

Kostentransparenz

Ein wichtiger Punkt wird die Kostentransparenz. Auch wenn noch nicht ganz klar ist, wie die Vorgaben in der Finanzanlagenvermittlerverordnung für Berater und Vermittler mit Zulassung nach § 34f Gewerbeordnung aussehen werden, dürfte dies einen Zusatzaufwand bedeuten. Der Gesetzgeber will erreichen, dass der Kunde vollständig über die Kosten der Produkte und die Kosten der Beratung, Vermittlung oder sonstigen Dienstleistungen informiert ist. Einen Teil dieser Arbeit werden die Banken den Beratern und Vermittlern abnehmen. Sie werden die Kosten der Produkte zur Verfügung stellen müssen. Das ist schon deswegen erforderlich, weil die meisten Berater und Vermittler keine direkte Anbindung an Informationsdienstleister wie die Wertpapiermitteilung, Morningstar oder VWD haben und damit auf die Kooperation mit den Depotbanken und Verwahrstellen angewiesen sind.

Ex-ante-Kostentransparenz

In einem ersten Schritt müssen dem Kunden ex ante, das heißt vor Abschluss und Zeichnung, die Kosten als Schätzung offengelegt werden. Die Informationen können in einer standardisierten Form zur Verfügung gestellt werden. Dazu wird man wahrscheinlich Musterkunden und Musteranlagebeträge definieren und dem Kunden standardisierte und pauschalierte Kosteninformationen vorlegen. Natürlich dürfen diese Kostenbestandteile ex ante geschätzt werden, weil niemand die genaue Höhe zum Beispiel der Transaktionskosten in der Zukunft benennen kann.

Berater und Vermittler sollten sich daher mit ihrer Plattform abstimmen, welche Informationen bereits durch die Bank offengelegt werden und welche Kostenbestandteile von ihnen noch offenzulegen wären. Das wären zum Beispiel Beraterhonorare, Servicegebühren oder Agios, die nicht schon von den Banken offengelegt werden.

Ex-post-Kostentransparenz

Im Nachgang muss der Kunde auf Basis der realen Kosten darüber informiert werden, welche Produkt und Dienstleistungskosten tatsächlich angefallen sind. Diese Aufgabe werden die Banken übernehmen müssen, weil nur sie über die entsprechenden Daten von den Fondsgesellschaften verfügen und über Schnittstellen an die Produktgeber angebunden sind. Auch in diesem Zusammenhang empfiehlt sich aber eine Abstimmung, welche Kostenbestandteile von den Banken offengelegt werden und welche der Vertrieb noch einspeisen muss. Dazu ist aber noch etwas Zeit, weil die ersten Ex-post-Kostenberichte erst Anfang 2019 für das Jahr 2018 erstellt werden müssen.

Product-Governance

Leidenschaftlich wurde das Thema Product-Governance diskutiert. Ziel des neuen Prinzips Product-Governance ist es, ein sogenanntes „Miss-Selling“ von Produkten an den falschen Anlegerkreis zu vermeiden. Dazu sollen für die Produkte Zielmärkte definiert werden. Von den Emittenten und Vertreibern muss sichergestellt werden, dass Produkte nur an den zuvor definierten Zielmarkt verkauft werden. Zu diesen Anforderungen ist man ein gutes Stück weitergekommen.

Zwar besteht die ESMA immer noch darauf, dass Vertreiber die Zielmärkte der Emittenten eigenständig definieren und konkretisieren, die ESMA gesteht aber Emittenten und Vertreibern zu, in einem gemeinsamen Überprüfungs- und Konkretisierungsprozess „gleichzeitig“ die Zielmärkte zu bestimmen. In Deutschland wird die Branche über die Verbände ein solches gemeinsames Konzept, zumindest für Investmentfonds, umsetzen. Zum Jahresende sollten daher für die gängigen Fondsprodukte einheitlich definierte Zielmarktkriterien vorliegen.

Für Banken, die im beratungsfreien Geschäft tätig sind oder sogar das Execution-only Privileg nutzen, gibt es Erleichterungen. Sie können in einem generellen Verfahren ihren Product-Governance-Verpflichtungen nachkommen, indem sie für nicht komplexe Finanzinstrumente, wie offene Investmentfonds, das beratungsfreie Geschäft oder Execution only für breite Anlegergruppen zulassen.

Für die Finanzanlagenvermittler hält die MiFID II sogar noch eine weitere Erleichterung bereit: Ihnen müssen die Zielmärkte lediglich zur Verfügung gestellt werden, und es ist eine spannende Frage, ob das Wirtschaftsministerium es dabei bewenden lässt oder bei umsetzen der Finanzanlagenvermittlerverordnung noch weitere Pflichten vorschreiben wird.

In jedem Fall empfiehlt sich ein Trick: Die ESMA hat ausdrücklich den Portfoliogedanken verankert. Wenn in der Anlageberatung der Portfoliogedanke mit dem Kunden vereinbart ist, bleibt es auch für den Anlageberater oberste Aufgabe, ein Gesamtportfolio zusammenzustellen, das für den Kunden geeignet sein muss. Dabei dürfen dann auch Produkte beigemischt werden, die jeweils für sich betrachtet nicht exakt dem Zielmarkt des Kunden entsprechen würden. Zur Risikodiversifikation oder Beimischung wäre das gestattet, solange das Gesamtportfolio für den Kunden geeignet bleibt. Selbst bei Beimischung risikoreicher Produkte in einem Portfolio für einen konservativ eingestuften Kunden läge daher kein Verkauf außerhalb des Zielmarkts (des Kunden) vor, wenn das Portfolio insgesamt für den Kunden geeignet bleibt. Deswegen empfehle ich, auch in der Anlageberatung mit dem Kunden diesen Portfolioansatz ausdrücklich zu vereinbaren.

Telefonaufzeichnung

 

Bei der Telefonaufzeichnung ist Deutschland für die lizenzierten Institute einen sehr strengen Weg gegangen. Auch große Teile der Beratungsgespräche werden aufzeichnungspflichtig. Sobald konkrete Empfehlungen zu einzelnen Wertpapieren gegeben werden, wird das höchstwahrscheinlich zur Aufzeichnungspflicht des Telefonats führen. Angeblich bemüht sich das Wirtschaftsministerium aber, eine generelle Aufzeichnungspflicht aller Kundengespräche zu vermeiden. Damit wären Gespräche zur Terminanbahnung oder ein allgemeiner Austausch zu Branchen, Märkten, Konjunktur und wirtschaftlicher Situation noch nicht aufzeichnungspflichtig. Wer aber mit dem Kunden auch telefonisch das Portfolio erörtert, Beratungsdienstleistungen und Risikoerörterungen zu den Wertpapieren im Portfolio erbringt, wird um eine Telefonaufzeichnungsanlage wahrscheinlich nicht herumkommen.

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WpHG-Bogen und Geeignetheit/Suitability

Leider erst im Juli 2017 hat die ESMA ihre Konsultation für die Geeignetsheitsprüfung/Suitability begonnen. Auch wenn der endgültige Stand erst zum Jahresende 2017 beschlossen wird, muss man sich auf Neuerungen einstellen. In den neuen WpHGBögen wird man sehr viel detailliertere Kundenabfragen vorsehen müssen. So zum Beispiel zum Familienstand, zur familiären Situation, zum Alter, zum Anlagehorizont und zur Beschäftigungssituation des Anlegers. Auch bei den finanziellen Verhältnissen wird man um detailliertere Fragen zum regelmäßigen Einkommen und dessen Verlässlichkeit für den Anleger nicht umhinkommen. Die ESMA erwartet dann im Rahmen der Geeignetheitsprüfung einen Abgleich auch zu diesen Aspekten. Zusätzlich wird man bei den Kunden ein besseres Verständnis für das Zusammenspiel von Risiko, Chancen und Ertrag erzielen müssen. Dazu kommt ein erhöhter Rechtfertigungszwang für Produkte mit höherer Kostenbelastung. Neue Formulare oder elektronische Beratungssysteme müssen an diese erweiterten Anforderungen angepasst werden.