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MiFID II: Diese Änderungen kommen auf Sie zu

Dr. Christian Waigel ist Partner in der Münchner Anwaltskanzlei Waigel Rechtsanwälte. Seine zahlreichen Veröffentlichungen und Vorträge zum Bank-, Bankaufsichts- und Finanzvertriebsrecht, mit Schwerpunkt auf Entwicklungen des europäischen Rechts, ließen ihn zu einem anerkannten Rechtsexperten auf diesem Gebiet avancieren. Dr. Christian Waigel informiert regelmäßig freie Finanzdienstleister über die Umsetzung des vermeintlichen Schreckgespenstes „MiFID-Richtlinie“.

Mit der Umsetzung der MiFID II gehen viele Neuerungen und Änderungen einher. Im Folgenden erhalten Sie einen Überblick über die wesentlichen Punkte, in dem die Ausführungen aus dem Referentenentwurf für ein zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG) vom 30. September 2016 berücksichtigt wurden.

MiFID Lösungen | Metzler
Ausnahmevorschrift für den Fondsvertrieb

Die gute Nachricht vorab: Die Ausnahmevorschrift zum Fondsvertrieb bleibt, § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG wird nicht geändert, sodass wie bisher keine BaFin-Lizenz benötigt wird, wenn die Anlageberatung oder Abschlussvermittlung nur mit Fondsanteilen und Vermögensanlagen erbracht wird. Obwohl diese Ausnahme in der gesamten Kreditwirtschaft auf große Kritik stößt, hat sich Deutschland in der Europäischen Union für diese Ausnahmevorschrift eingesetzt und wird sie jetzt auch nutzen.

Provisionen schwieriger zu rechtfertigen

Unter MiFID II bleiben Provisionen zulässig. Eigentlich war in den ersten Entwürfen für die MiFID II geplant, alle Provisionen zu verbieten; die Politiker einigten sich aber auf den Kompromiss, nur die Provisionen für die Finanzportfolioverwaltung und die unabhängige Anlageberatung (in Deutschland: Honorar-Anlageberatung) zu untersagen. Jedoch wird es schwieriger, die Provisionen inhaltlich zu rechtfertigen. Die Zuwendungen müssen nämlich nachweislich „dazu bestimmt“ sein, die Qualität der Dienstleistung für den Kunden zu verbessern. Dies ist nur der Fall, wenn eine sogenannte „zusätzliche oder höherrangige Dienstleistung“ für den Kunden erbracht wird, die in einem angemessenen Verhältnis zum Umfang der Provisionen steht. Das bedeutet, dass Dienstleistungen gegenüber dem Kunden nicht nur zum Schein oder auf niedrigem Niveau erbracht werden dürfen. Die zusätzliche oder höherrangige Dienstleistung muss für den Kunden auch einen laufenden materiellen Vorteil darstellen. Das ist zum Beispiel nicht der Fall, wenn laufende Provisionen nur in den Gewinn fließen oder wenn eine Beratung nur einmalig angeboten wird.

Die europäischen Behörden geben Beispiele vor, wann sie von einer solchen Qualitätsverbesserung für den Kunden ausgehen: Bei einer Anlageberatung liege eine zusätzliche oder höherrangige Dienstleistung beispielsweise vor, wenn der Berater einen Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente biete oder die Betreuung mit einem Zusatzangebot an den Kunden verbunden sei, zum Beispiel einer laufenden, mindestens jährlichen Beratung über eine optimale Portfoliostruktur.

Zuwendungen sind wie bisher umfassend, zutreffend und verständlich offenzulegen. Die Offenlegung muss aber nicht mehr nur deutlich, sondern „unmissverständlich“ erfolgen. Im Rahmen einer Portfolioverwaltung müssen Provisionen „so schnell wie möglich“ dem Kunden erstattet werden. Das Gleiche gilt bei der Honorar-Anlageberatung. In diesem Bereich sind nur noch geringfügige, nichtmonetäre Vorteile zulässig: zum Beispiel Informationsmaterial zu einem bestimmten Wertpapier oder Teilnahme an Seminaren mit einer Bewirtung „in vertretbarem Geringfügigkeitswert“.

Pflichten vor der Beratung

Auf die Anlageberater kommen umfassende Informationspflichten zu. So muss der Kunde erfahren,

  • ob die Anlageberatung unabhängig erbracht wird (als Honorar-Anlageberatung) oder nicht,
  • ob sich die Anlageberatung auf eine umfangreiche oder eine eher beschränkte Analyse verschiedener Arten von Finanzinstrumenten stützt und
  • ob er regelmäßig ein Reporting zur Geeignetheit der empfohlenen Finanzinstrumente erhält.

Höhere Anforderungen werden auch an die Geeignetheitsprüfung gestellt. So ist die „Fähigkeit, Verluste zu tragen“ sowie die Risikotoleranz des Kunden zu ermitteln. Schließlich müssen die Anlageberater Maßnahmen treffen, die die Zuverlässigkeit der Kundeninformationen sicherstellen (z. B. durch Erörterung offensichtlicher Ungenauigkeiten im Wertpapierhandelsgesetz-Bogen (WpHG-Bogen) mit dem Kunden). Die Informationen sind in regelmäßigen Abständen zu aktualisieren.

Unabhängige und abhängige Anlageberatung

Honorar-Anlageberatung unterscheidet sich von der normalen Anlageberatung dadurch, dass sich der Honorar-Anlageberater allein vom Kunden vergüten lassen darf. Ein Honorar-Anlageberater muss eine ausreichende Palette von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten berücksichtigen, und er muss die Finanzinstrumente hinsichtlich Art und Emittenten hinreichend streuen. Die Anzahl und Vielseitigkeit der Finanzinstrumente, die er empfiehlt, muss in Bezug auf den Umfang der angebotenen Beratung verhältnismäßig sein, das heißt einen hinreichend repräsentativen Teil der am Markt erhältlichen Finanzinstrumente umfassen. Vergleichskriterien müssen Aspekte wie Risiken, Kosten, Komplexität und Kundenstruktur sein.

Durch die Informationspflicht, ob eine Anlageberatung als Honorar-Anlageberatung erbracht wird oder nicht, könnte ein normaler Anlageberater in die missliche Lage kommen, seinem Kunden gegenüber darlegen zu müssen, warum er keine Honorar-Anlageberatung erbringt; unsere Empfehlung ist daher, eine Sprachregelung gegenüber den Kunden vorzubereiten, um zu rechtfertigen, warum die Beratung nicht als Honorar-Anlageberatung erbracht wird.

Abkehr vom Beratungsprotokoll

Ein Beratungsprotokoll, wie es bisher zu erstellen war, entfällt künftig. Denn nach dem Entwurf für ein 2. FiMaNoG (Finanzmarktnovellierungsgesetz) muss der Anlageberater dem Kunden vor Ausführung des Geschäfts künftig nur eine „Erklärung über die Geeignetheit der Empfehlung“ zur Verfügung stellen. In dieser Geeignetheitserklärung muss die erbrachte Beratung genannt werden, und es ist zu erläutern, wie die Beratung auf die Präferenzen, Anlageziele und die sonstigen Merkmale des Kunden abgestimmt wurde. Dies entspricht im Grunde der Dokumentation des Geeignetheitstests, der auch bisher erforderlich war. Es entfällt aber die Verpflichtung, ein individualisiertes Beratungsprotokoll zur Verfügung zu stellen, in dem zu begründen war, wie die Beratung auf die Wünsche und Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten wurde.

Absolute Kostentransparenz

Ein sensibler Punkt ist die absolute Kostentransparenz. Dem Kunden sind alle Kosten für das Erbringen der Dienstleistung und zudem alle Kosten der eingesetzten Finanzinstrumente offenzulegen.

Die Vorgaben an die Kostentransparenz gelten für alle Wertpapierdienstleistungen und gegenüber allen Kundenkategorien. Es ist nur dann nicht erforderlich, die Produktkosten offenzulegen, wenn das Institut dem Kunden kein Finanzinstrument „empfiehlt“ oder „anbietet“, bzw. dem Kunden kein KID (Key-Information-Document) zukommen lassen muss.

Offenzulegen sind die Gesamtkosten, also der Gesamtpreis, den der Kunde für den Erwerb des Produkts bezahlen muss, sowie die Kosten der Dienstleistung und der Finanzinstrumente. Die Provisionen sind separat aufzuführen. Die Kosten sind in Euro und Cent sowie als Prozentangabe auszuweisen. Die Kosten sind sowohl „ex ante“ (d. h. rechtzeitig vor dem Erbringen der Dienstleistung/dem Investment) sowie „ex post“ (also zumindest jährlich während der gesamten Haltedauer) offenzulegen.

Alle Informationen müssen grundsätzlich die tatsächlich vom Kunden zu tragenden Kosten und Gebühren widerspiegeln und auch die Transaktionskosten mit einbeziehen. Sofern die tatsächlichen Kosten nicht bekannt sind, müssen sie nachvollziehbar geschätzt werden. Die Ex-ante-Annahmen sind auf Grundlage der Ex-post-Erfahrungen zu überprüfen und anzupassen. Das Institut muss eine jährliche Ex-post-Offenlegung zur Verfügung stellen, das heißt, der Kunde wird einmal im Jahr in Prozent und in Euro sehen, mit welchen genauen Kosten, einschließlich Provisionen, seine Investitionen verbunden waren.

Product-Governance als wesentliche Neuerung

Eine wesentliche Neuerung ist die sogenannte Product-Governance. Dabei handelt es sich um „Produktüberwachungsanforderungen“ für Finanzinstrumente, wobei nach Konzepteuren und Vertreibern der Produkte unterschieden wird.

Konzepteure von Finanzprodukten sind in der Regel die Emittenten. Sie haben für jedes Finanzinstrument – mit einer ausreichenden Detailtiefe – einen Zielmarkt zu bestimmen, für den das Wertpapier konzipiert ist. Hierzu sind zuvor die Bedürfnisse, Merkmale und Ziele der Kunden zu ermitteln. Bestimmt werden müssen auch etwaige Kundengruppen, mit deren Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen das Finanzinstrument nicht vereinbar ist.

Die Emittenten müssen in regelmäßigen Abständen überprüfen und bewerten, ob das Finanzinstrument noch in der beabsichtigten Weise funktioniert, und bei Bedarf Maßnahmen ergreifen, zum Beispiel Informationen an den Kunden und den Vertreiber übermitteln. Zudem ist eine Szenarioanalyse zu sogenannten Negativbedingungen zu erstellen – zum Beispiel für den Fall, dass sich die Marktbedingungen verschlechtern oder dass sich das Finanzinstrument als wirtschaftlich nicht lebensfähig erweist.

Die Emittenten müssen den Vertreibern Informationen zum Produktgenehmigungsverfahren, zu den geeigneten Vertriebskanälen und zu den Zielmärkten übermitteln, einschließlich der identifizierten Kundenzielgruppe.

Vertreiber sind diejenigen, die den Kunden Finanzinstrumente und -dienstleistungen anbieten oder verkaufen. Sie haben als Produktüberwachung sicherzustellen, „dass die Produkte und Dienstleistungen mit den Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen des bestimmten Zielmarktes vereinbar sind und dass die Vertriebsstrategie dem bestimmten Zielmarkt entspricht“.

Zielmärkte haben Vertriebsunternehmen nur dann selbst zu definieren, wenn sie von den Konzepteuren solche Definitionen nicht erhalten können, zum Beispiel bei Finanzinstrumenten, deren Konzepteure nicht unter die MiFID II fallen wie bei Drittstaatemittenten; in diesem Fall hat der Vertreiber sich alle notwendigen Informationen zu beschaffen.

Um die Produktüberwachung sicherstellen zu können, ist eine Kooperation zwischen Emittenten und dem Vertrieb erforderlich, wozu unter anderem der Austausch von Informationen gehört.

Pflicht zur Aufzeichnung von Telefongesprächen

Der Entwurf für das 2. FiMaNoG enthält eine Pflicht zur Aufzeichnung von Telefongesprächen. Die Aufzeichnungspflicht besteht im Eigenhandel und bei allen „Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen“. Diese Formulierung ist so weit gefasst, dass die Aufzeichnungspflicht auch für Finanzanlagenvermittler gilt.

Aufzuzeichnen sind diejenigen Teile des Telefongesprächs, in welchen Risiken, die Ertragschancen oder die Ausgestaltung von Finanzinstrumenten oder Finanzdienstleistungen erörtert werden. Das dürfte beinahe alle Telefongespräche in der Beratung betreffen.

Bezüglich des Beginns der Aufzeichnung wird in der Gesetzesbegründung unterschieden: Wenn der Berater seinen Service ausschließlich mittels Telefongespräch und elektronischer Kommunikation anbietet, besteht die Aufzeichnungspflicht bereits ab Gesprächsbeginn. Wenn noch andere Dienstleistungen angeboten werden, sei zugunsten des Kunden „frühzeitig“ mit der Aufzeichnung zu beginnen. Im beratungsfreien Geschäft sei spätestens bei Erteilung der Order durch den Kunden die Zusammenfassung des Geschäftsabschlusses zu bestätigen und darauf hinzuweisen, dass die Order ohne Beratung erteilt wird; dann sei nur dieser Teil des Gesprächs aufzuzeichnen.

MiFID-II-Pflichten überwiegend auch für Finanzanlagenvermittler relevant

Der überwiegende Teil dieser Pflichten wird auch auf die Finanzanlagenvermittler zukommen. In den Ausführungen zur MiFID II ist zu lesen, dass ein Großteil der anlegerschützenden Normen auch im Rahmen der Ausnahmevorschrift für den Fondsvertrieb beachtet werden müssen.

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Stand: Juli 2018